关于未遂的新伟德国际娱乐城思考

  摘要:“未遂”是学者的标新立异之举,其实质属于一般犯罪未遂的情况,推行这一概念只会导致概念混淆,因而没有存在的必要。“未遂”的处罚根据在于的主观,单纯的行为同样具有严重的社会危害性,有必要对其进行处罚,我国刑法第二十九条第二款之是合情合理的。

  关键词:未遂;未遂;主观

  我国刑法第二十九条第二款:“如果被的人没有犯被的罪,对于犯,可以从轻或者减轻处罚。”该条对于未遂的情况做出了,有学者受德日刑法的影响从该条的推出了未遂与未遂的区分,论者首先根据被者是否犯了被的罪,即者与被者是否具有共犯关系,将犯划分为共犯犯与犯两类。在共同犯中,犯故意后,被者已着手实施被行为,但由于意志以外的原因而未完成犯罪,此情况称之为“未遂”;而被者没有犯所的罪,即犯预备者之间没有形成共犯关系,犯单独成罪,此情况的犯称之为犯,又称之为“未遂”。[1]大多数学者认为未遂与未遂是犯根据不同的类型划分而得来的不同概念,未遂是与既遂相对应的概念,是指被者其而发生犯罪之决意,但未至于犯罪之实行或虽至于犯罪之实行但不遂的情况;未遂是与既遂相对应的概念,是指犯认识被者依其而实行时,不可能发生犯罪结果者。[2]笔者认为,所谓“未遂”与“未遂”的称谓纯属学者标新立异之举,进行该种区分不仅不利于理论的进步,反而会理论的明确性,导致概念混淆,理论混乱。因此,本文旨在针对这种混乱局面进行梳理,并对这两种情况进行重新诠释以期理清该种混乱。

  关于未遂,学界称谓不一,有的称之为,有的称之为,还有的称之为、陷阱,还有的将其等同于、侦查,概而言之有以下几种:

  第一种观点采未遂的称谓,认为未遂是指者一开始就以使被者的实行行为以未遂而告终的意思进行的情况,或者是指预先认识到不会发生结果而实施了行为的情况。[3]此观点在日本学术界现在处于通说地位。即唆者主观上而言,欠缺使被者的行为达于既遂的故意。

  第二种观点同样采未遂的称谓,如有学者认为:所谓未遂者即犯预见被人依其而实行时,不可能发生犯罪之结果也。例如诱使他人犯罪,俟其着手实行之际,即通知予以,因此使被人之行为,在尚未达于既遂前,即被矣。[4]此种观点乃是我国地区学者的通行观点。

  第三种观点认为未遂等同于:未遂的就是陷阱这类情况,即者他人实施不可能既遂的犯为。具体是指,者在实施行为时就认识到,被人产生犯罪决意后实行犯罪,只能是未遂,不可能达到既遂。

  第四种观点区分未遂和,认为,者以预期中不会实现终了的行为实施的场合,称为。例如,以被者着手被者着手犯罪即告警的意思,他人犯罪,以达其目的,就是。

  第五种观点认为:是指人出于他人的动机,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,而他人犯罪的情形。

  第六种观点认为,新伟德国际娱乐城所谓,顾名思义,即意图他人,以乘他人实行犯罪之时或之后报告将其抓获为目的,所作他人犯罪的行为。

  学界对于未遂的定义如此之多,混乱程度可见一斑。对于如此混乱的理论且不说在司法实践中如何运用,有何实际意义,即便是在理论研究中意义也不大。刑法首先应当是一种行为规范,然后才是裁判规范。不论是刑,还是刑论都不能脱离的常识、常理、常情,如果一种理论纯粹是学者的自娱自乐玩具,那么这种理论就是不合理的,是失败的。作为一门实践科学,其理论只有得到的认同,便于在实践中运用,这才能体现理论的价值。我们完全没有必要生造一些生涩难懂所谓的“学术名词”,而应当尽量以刑法中原有理论和语词来解决问题。这样既可以保持理论的连续性也能理论在司法实践中的生命力。

  笔者认为,所谓的“未遂”的情况,其实就是我国刑法所的犯罪未遂的一种情况。理论上将该种情况称之为“不能犯的未遂”,只是因为该种情况发生于犯罪之中,因而有其特殊性。行为是指特定个人控制或者应该控制的客观条件作用于一定的人和物的存在状态的过程。[9]在实施共同犯罪的过程中,每个共同都将其他共同的行为作为自己行为所利用的客观条件,其他共同的行为也就相应地成为了该行为人行为的组成部分。因此,对于这种他人实施不可能达到既遂的犯罪的情况应当具体分析,如果是被人的行为客观上虽然不能达到既遂,但其行为手段已经具有具体的性,则该行为仍应当按犯罪处理。而被者的行为与者的行为是一体的,被者的行为只是者行为的一部分,因此,对于者仍应依其所的手段行为的刑法。若其的行为客观上不可能达到既遂,而且其手段行为也不可能对刑法法益造成,则两人都应作非罪处理。对于这种情况,完全可以用我国刑法第二十、第二十五条以及第二十九条处理。而没有必要另行设定“未遂”的概念,将其复杂化,导致与未遂的混淆。

  所谓的未遂,一般是指人虽然实施了,但是被人并没有接受或是虽然接受了,但并没有实施被的犯罪的情况。既然未遂是指被人没有犯被的罪的情况,那为何被人没有实施被的罪却仍然要处罚呢?

  共犯从属说的代表大塚仁是从构成要件理论的立场来看,符合基本构成要件的正犯的实行行为,与符合修正的犯的构成要件的行为,具有明显不同的性质;后者的犯罪性通常低于前者的犯罪性,只有当前者实施了实行行为后,后者才有可罚性。共犯从属说又从期待可能性的角度来看,被人即使受到,其仍有辨别自己行为的能力,尽管他受到了,但法秩序仍然期待他不实施违法行为,这种期待可能性便是刑事责任的基础。如果人实施了行为,而被人没有产生实行犯罪的决意,或者虽然产生了决意但没有现实地着手实行时,则不认为行为与实行行为具有同样的违法性和性,否则便与法秩序期待正犯者实施适法行为相矛盾,在最后的瞬间期待正犯者实施适法行为,也就是期待人的以失败告终。从这一立场出发,犯的违法性不在于行为本身,而在于行为现实的使正犯者着手实行犯罪。[10]从法益侵害的实质来看未遂的处罚理由,在于正犯的实行着手,不是单纯的关系发展过程中的一个阶段,而是实质上必须产生了形成结果的具体;因此将正犯着手实行犯罪作为处罚犯的条件,处罚未遂是因为产生了发生结果的具体。

  共犯说的立场是,犯意通过某种外部行为而征表出来时,就是犯罪的实行行为。新伟德国际娱乐城犯的行为一经着手,就确定地表现其犯罪故意,是其所固有的性的充分表现。犯罪是社会危害性的表现,人不能因为从属于他人的犯罪成立而成立。对于人而言,正犯的行为只不过关系发展的一个过程,行为作为自己的犯意的遂行的表现,其自身就是实行行为。即使被人没有实施实行行为,人本身的行为就具有犯罪性和可罚性。

  笔者认为这两种学说虽然都有一定的合,但都有其片面性。共犯从属说虽然看到了犯是通过他人行为来实现自己的犯罪意图这一本质,但却忽略了单纯的行为的危害性,而共犯说虽然看到了单纯的行为也具有危害性,但却简单的将行为当作实行行为,有主观主义倾向,不利于,因此也是不合理的。

  (二)未遂的处罚根据

  犯罪主体实施犯为的过程,是行人在认识自己行为性质的基础上,用这种认识来控制自己行为性质的过程。[11]从主观来看,国家法律制度的行为本身体现出行为人对刑法所的基本价值全体的基本的极端、、等对立的主观态度。犯罪是行为人对普遍意义上的法完全不屑考虑,是采用的态。

点击次数:  更新时间:2016-07-31